A prisões sem mandado judicial antes da sentença condenatória
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O princípio da presunção da inocência é direito fundamental e de aplicação imediata. Opondo a este princípio há algumas exceções constitucionais como a prisão em flagrante, além das transgressões militares e também os crimes militares.
1 Introdução
A prisão é uma exceção ao ordenamento jurídico brasileiro, pois a liberdade do indivíduo é a regra. Então porque restringir este direito fundamental e individual de um civil que é a liberdade de locomoção de pessoas, invertendo-se a regra em exceção ao direito fundamental do indivíduo que ainda não foi condenado por sentença transitada em julgado. E sabendo que este direito individual e fundamental é de aplicação imediata.
O indivíduo tem como regra a liberdade de locomoção, num estado democrático de direito, porque não prevalecer o princípio da presunção da inocência ou não-culpabilidade até a sentença condenatória transitada em julgado. Neste desenvolver deste artigo haverá comentários sobre este princípio legal e constitucional que é o princípio da presunção da inocência que será mitigado em algumas hipóteses conforme prevê a Carta Magna, na qual poderá acontecer a prisão sem mandado judicial no caso de prisão em flagrante delito, transgressões militares e em crimes militares.
Assim opinaram mesmo de forma indireta algumas autoridades civis e militares falando sobre estas prisões, e comentando que são medidas cautelares, prevenindo a ordem e a paz pública, excetuando ao princípio da não-culpabilidade e comentaram também sobre a “prisão” por averiguação, na qual ainda acontecem com abuso de autoridade, extrapolando o seu dever de função, atribuição.
1.1 Princípio da Presunção da Inocência
Este Princípio Constitucional também denominado de Princípio da não-culpabilidade é um Direito Fundamental e deve ter aplicação imediata.
A Carta Maior diz explicitamente sobre este princípio da não-culpabilidade: “Art. 5º [...] LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”
Assim pressupõe que em havendo dúvida de quem seja o autor do delito criminoso devido a não ter certo o mínimo que é a autoria e a materialidade deve manter-se o acusado solto e prevalecer o estado de inocência ou não-culpabilidade, mas isto, não é o que acontece na realidade, no entanto, se aplica indiscriminadamente o princípio do “in dubio pro societate”, prevalecendo a ordem pública e a incolumidade da sociedade para que haja “paz e ordem pública”.
Contudo aquele “suposto inocente, ou verdadeiramente inocente” já está condenado pela sociedade, não bastando sentença penal condenatória, mesmo em havendo esta inocência em declaração judicial, pois a sociedade “visualizará” este indivíduo de forma diferente, discriminando-o, e sabendo que o Direito Fundamental da Liberdade de ir e vir, liberdade de locomoção foi indubitavelmente usurpado.
Este Princípio Constitucional também está explícito no artigo 8º, inciso I do Pacto de São José da Costa que expõe que: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”.
A presunção da inocência não afasta a Constitucionalidade das prisões cautelares, tida como “garantia” ao processo (a ordem pública e a incolumidade das pessoas), pois assim são pacificadas por decisões jurisprudenciais de muitos tribunais.
E sabendo que a inocência deve ser respeitada e observada como requisito do princípio de isonomia para todos a liberdade de locomoção, com isso deveria tratar os iguais na medida de sua igualdade e os desiguais na medida de suas desigualdades. E com isso este princípio da presunção da inocência iria ser válido em sua plenitude, e que os acusados ou mesmos indiciados pudessem defender-se em liberdade.
1.3 Prisão
A prisão é um termo que têm outros sinônimos como Ato ou efeito de prender; captura, cadeia, recinto fechado (FERREIRA, 2000), sendo aqui considerado o oposto ao direito fundamental de cada cidadão brasileiro que é a liberdade. O renomado Doutrinador Nucci (2008), define a prisão como: “a privação da liberdade, tolhendo-se o direito do recolhimento da pessoa humana ao cárcere”.
E assim este mestre define a prisão como sinônimo de cárcere.
Sendo que somente poderá uma pessoa ser presa conforme prevê a Constituição Federal de 1988 que diz: “Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (Art. 5º, LXI CF/88).
1.4 A liberdade é a regra, mas o indivíduo pode ser levado à prisão sem mandado judicial em algumas situações?
1.4.1 Averiguação
Há uma divergência sobre a averiguação entre alguns doutrinadores, pois para uns consideram como prisão cautelar, outros mais positivistas não consideram como prisão e sim ato de abuso de autoridade que deve ser ato de sanção à autoridade pois o ordenamento jurídico não autoriza essa medida que muitas autoridades fazem isso como normalidade.
Para o Mestre e Doutor Nucci ele acrescenta esta averiguação como prisão cautelar, visto que o indivíduo está sendo “conduzido coercitivamente” e sem mandado judicial.
Para Nucci (2011), em obra publicada recentemente é considerada uma antiga prisão na qual a polícia civil e militar detenha pessoas em via pública para “averiguação”, levando-as presas ao distrito policial, na qual na maioria das vezes verifica se são procuradas ou não como foragidas, ou algo que se assemelha.
Assim sendo, ele ainda reforça que a “prisão para averiguação” é considerada uma ilegalidade, enquanto os policiais deveriam apenas cumprir seu papel, abordando se for preciso somente para averiguação, solicitando apenas identificação e procedendo a averiguação necessária naquele local, portanto é ilegal, ou seja, está retendo o direito constitucional e fundamental que é o direito de locomoção, e constituindo assim abuso de autoridade, conforme expõe o artigo 4º da lei 4.898/65 que diz: “ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual sem as formalidades legais ou com abuso de poder”, assim está constrangendo o indivíduo sem a devida sentença condenatória transitada em julgado.
Para Chila Freyesleben (1997), considera a averiguação uma prisão e o mesmo diz que há semelhança com a prisão preventiva e a temporária, visto que a prisão por averiguação é adotada quando a autoridade não está munida de maiores elementos de convicção do verdadeiro autor, assim estende os requisitos estabelecidos no artigo 1º, incisos I, II e III da Lei nº 7.960/89 utilizando os fundamentos deste artigo e respectivos incisos para fazer a autuação da prisão por averiguação por ser mais amena e não ter certeza da autoria do delito.
Um exemplo de averiguação realizado que pode ser mencionado é o caso do Artigo 236 do Código Eleitoral, no qual não poderá ser detido no período eleitoral, assim utiliza-se a custódia para esclarecer dúvidas, ou para garantir a incolumidade das pessoas ou coisas.
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